韩东屏:制度与自由是否相悖?(2)

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发表于 2018-12-24 14:57:24 | 显示全部楼层 |阅读模式
  三、制度与自由是否成反比?

   从整个人类历史过程看,制度呈愈来愈多的走势,尤其是近代世界各国陆续进入法治社会以来,社会中制度的种类和数量更是以不同以往的速度与日俱增。在此背景下,如果我们承认追求自由的人永远需要被制度化的社会赏罚规导、调控,岂不意味人们在追求自由的途中所追求到的自由反而是越来越少?这显然是一个自相矛盾的悖论。

   问题是:制度多就必然意味自由少吗?

   对于这个问题,以往的思想家就有不少讨论,只不过这些讨论往往是在“法律与自由”而不是“制度与自由”的话语下进行的。由于法律是制度的典型形态,所以法律与自由的关系,也就是制度与自由的关系,二者并无实质性方面的不同。

   按照英国19世纪功利主义代表约翰·密尔的意见,自由是法律规定下的领域。我们的行为受法律规定越多,我们的自由就变得越少。美国的早期总统和《独立宣言》的参与制定者杰佛逊也用不同的说法表达了相同的意思。他说最懒惰的政府是最好的政府,因为政府干预越少,我们就越自由。[12]

   英国17世纪的哲学家洛克则不认为法律会妨碍自由。为此他提供了两条论据,一是“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由,这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中,哪里没有法律,哪里就没有自由”;二是他认为不管法律规定得如何广泛,我们的大多数行为并不受法律规定的限制。也就是说,我们的许多行为是和法律乃至道德毫不相关的,法律和道德既不要求也不禁止,因而我们完全有自由做我们喜欢做的事。比如利用闲暇时间去会友、远足、钓鱼、踢球、看电影等等,都是法律和道德不干涉的事儿。[13]

   马克思似乎也倾向于洛克的观点,他说:“法律不是压制自由的手段”,“法律在人的生活即自由的生活面前是退缩的” [14]

   在上述两种有代表性的意见中,密尔的见解显得过于偏激。他把法律完全当作了自由的对立物。法律固然对人的行为有限制性,但我们并不能由此推出法律规定越多,自由就越少的结论。否则我们就得承认这样一种荒谬的说法,即订有大量法律的现代社会反而比法律规定明显稀少的奴隶社会更不自由。

   杰佛逊关于“政府干预越少就越自由”中的所谓“政府干预”,如果是指政府对具体事务下达的各种具体指令,那这句话是有道理的。可如果是指政府就普遍事务制定的各种法规、政策、政令、条例之类,则也犯了与密尔一样的错误。

相对而言,洛克的观点比较有理。
在洛克时代以来的法治社会,法律的确有保护自由的功能。且不说各类宪法中都有对公民自由权利的明文规定,就是各种实体法中也有这样的内容,像民法中“欠债要还”一类的条款,就保护了债权人有向债务人讨债的自由权利。由于我们每个人都即可能成为债务人也可能成为债权人,因而法律中关于我们必须做什么之类的义务性规范,从另一方面说,又恰恰是对我们自由权利的保护。洛克关于还有大量个人活动领域从来不被法律、道德覆盖的观点也有道理。是的,制度并不限制我们何时睡觉、何时吃饭,也不规定我们必须用哪种姿势睡觉,用什么方式吃饭和怎样交谈、怎样消闲等等,而这些日常行为正是我们一生中经常要做的事和所有行为中的大部分行为。


   尽管如此,洛克的说法仍不能彻底消除人们对法律有碍自由的疑虑。按照洛克法律能保护和扩大自由的逻辑,我们是不是可以得出法律越多越自由的结论?我们是不是应该制定尽可能多的法律?但是有一天,当法律多到连吃、喝、拉、撒、睡、玩也要规定的时候,我们还能说法律之外有更广阔的自由空间吗?按照洛克的逻辑,我们似乎也有必要将道德规范全都换成法律规范。可是当我们不得不扶老携幼、不得不助人为乐、不得不艰苦奋斗时,我们还会觉得比以前更自由吗?由此看来,并不是在任何情况下,都是制度越多越自由。因而我们既不能贸然将制度当作自由的劲敌,也不能简单地将制度等同于自由。

   要厘清制度与自由在数量或程度上是否成反比关系 ,不能不先定义自由是什么。我认为,自由就是能自主决定做什么而不受限阻的状态。这种既能自主决定做某事又确实能不受限阻地做某事的状况越多,则自由越多即越自由,反之,则自由越少即越不自由。我给出的这个自由定义,尽管在表述上与以往各种有影响力的自由观均不同,如, 自由“在于做一个人想做的事情”(亚里士多德)、自由就是做自己喜欢做的事情而不受限制和约束(哈耶克)、“自由意味着能够自行决定与自己有关的一切事情”(罗素)、自由就是从被束缚中解脱出来(“自由”的拉丁语词源义)、自由就是“吾丧我”和“无待”(庄子)、自由指的是没有阻碍的状况(霍布斯)、自由意味自己做主和免于干扰(伯林)、“自由就是人的行动不受除自己意志和及天性外的任何限制”(法国《大百科全书》)、“自由就是做法律所许可的一切事情的权利”(孟德斯鸠)、自由是在法律的范围内做自己想做的事(密尔)、“自由即有权做一切无害于他人的任何事情”(法国《人权宣言》)、自由就是“从心所欲不逾矩”(孔子)、自由就是自己为自己立法并自觉地遵守或或“我不要做什么就能够不做什么”(康德)、自由意味独立自治(梁启超)、自由就是选择自主(萨特)、自由是人在善恶和理性与非理性之间作出选择的能力(弗洛姆)、自由是指一切公正的限制最有效地适用于社会的全体成员(弗格森)、自由就是顺天道而行之(中国古人)、“自由就在于根据对自然界的必然性认识来支配我们自己和外部自然”(恩格斯)、自由就是对必要劳动时间的超越(马克思)……但是在实质上,我的自由定义与上述自由观并不相互冲突,因为这些自由观所表达的各种意思,稍加分析,就知均属于能自主决定做什么而不受限阻的状态中的某种情况或某个方面的情况。也就是说,它们都未超出我的自由定义之外。由此可知,以往的这些互不相同却又不能相互否定对方的自由观都有些偏狭,不如把自由定义为”能自主决定做什么而不受限阻的状态”来得周全。

   从这个自由定义出发,制度增多而不影响自由增长的情形只能在下述条件下成为现实,这就是社会为个人开放或开辟了新的社会活动空间,而新的社会活动空间的必要秩序又要求用制度对个人在此间的行为有所限制。这就好似我们不建花园,也就不必有“不许在园内摘花”的规定一样。在这里,我们自然不能因为多了一个这样的制度规定而断言我们失去了一份原有的自由。将这个例子的模式运用于解释“制度与自由的悖论”,悖论也就不悖了。原来,制度限制越来越多和自由越来越多的确是两种可以同时并存的状态。而且正是由于我们在近现代社会获得了许多新的自由活动领域,我们才需要制定许多相应的新制度。如,因有能力上天飞行,才需要制定航空航天法;因建起高速公路,才需要制定高速公路法;因发明了互联网,才需制定互联网法;因发展出全球经济贸易,才需要制定国际贸易公约;因经济改革开放了市场,才需要建构进出市场的制度和市场竞争的制度……

   那么这是否意味着,在所有新开放或新开辟的个人活动领域,都一定要装上制度的栅栏呢?不错。“不许在园内摘花”的规定之所以必要,是因为若无此规定,花园就可能因不再有赏心悦目的花朵而不成其为花园。与之同理,在所有新的人类活动领域,若无新的制度来规定行为,建立秩序,其结果就是混乱无序、冲突不断,人人都不会从中感到有自由带来的欢乐。

   因此,如果我们将自由比作一个圆,那么,必要的制度就好像圆的周边线,它总是随着圆面积的增大而变长。反过来说,自由圆的制度周边线越短,自由圆的面积也会越小。譬如对一个被锁在屋子里的人就根本不需要制定任何制度,徒有四壁即可,不过他也因而几乎没有任何自由。

   当然我们也看到,当代社会或各个国家所出台的各项新制度并不全都是建在人的新的活动空间,像环境保护法、野生动植物保护法、森林法、水法乃至行政法等等,就不是什么新增“自由圆面积”的“周长”。据此而论,我们是不是还是失去了一些自由?

   与原来相比,我们既然再不能随便打猎、随便砍伐、随便利用水资源、随便行政了,那的确不如原来自由。但其实,我们原来就不该随便打猎、随便砍伐、随便利用水资源、随便行政……因为后来所发生的自然资源危机、生态环境危机和公共权力异化,都是当初没有未雨绸缪地预设相应制度的恶果,因而这些新制度也并不是多余的和不必要的制度安排,而是原来就该有却没有的制度,或是原来还没有意识到该有的制度。这样一看,我们仍不算失去自由。

   当然,新增制度也不一定一概都是自由圆的新边长,其中也可能有减少自由圆边长或减少人自由的制度,就是前面说到的“不必要的制度”,它有两种形式,一种是越俎代庖,以制度来调整本应由其它社会规范调整的行为。如以法律取代道德,将助人为乐、见义勇为之类高线道德要求变为个人必须做的事情;另一种是在人的正当行为域中作过多限制或多余限制,比如规定男女到一定岁数不婚嫁要受处罚,规定过了晚上10点不准冲马桶,规定一个企业只能生产某一种产品、经营某一项业务、销售某一类商品,等等。

   总之,制度多并不注定意味自由少。因此,在争取社会自由的途中,我们就不必担忧和拒斥必要的新制度,而只需防范或及时取消不必要的新制度。

   有善于思考的读者这时也许会提出一个非常有水平的质疑,这就是,制度即使是必要的,也是善善冲突的结果,即是为了另一种善或价值对象而牺牲了一定的自由这种善的结果,诚如交通法是为了安全而牺牲了人们随意行驶的自由,税法是为了有钱支撑公共服务而牺牲了人们自由支配自己所有金钱的自由,野生动植物保护法是为了保护野生动植物而牺牲了我们一定的打猎自由和砍伐自由,水资源保护法是为了保护水资源而牺牲了人们随意用水的自由……,因此,任何必要制度的出现和增多,仍然是代表人们自由的减少而不是增多。

   可以承认,各种必要制度的出现,都意味着发生了自由与另一种善不可兼得的冲突,也意味着人们为了另一种善而牺牲了一定的自由,但至此还不是全部的结论。要补充的结论是,人们在此是失去了一些自由,可同时也得到了另一些自由,而且这些新得到的自由比失去的那些自由更加珍贵,甚至也更大、更多。比如,在没有交通法之前,人们是可以随意行驶,却没有安全行驶的自由,而且由于行驶无序所势必造成的道路拥堵,最终也会剥夺我们随意行驶的自由。税法也是如此,我们是为之失去了支配自己一部分金钱的自由,可由税收支撑的公共服务也给我们提供了各种便利,使我们得到了许多以前不曾有的自由,如桥梁、铁路、公路、高速公路之类,让我们走得更远、更快;路灯、路边树、绿化带、路边座椅等公共设施,让我们走得敞亮、舒适、赏心悦目;各种公共管网,让我们随时都能用上水、电、燃气、暖气、电话、手机、网络;义务教育使每个人都能上学受教育……野生动植物保护法和水资源保护法也都是如此,野生动植物保护法是使我们不能随意捕猎、砍伐,但至少能让我们总能观赏到它们,而如果没有这样的法律,总有一天野生动植物会被人整得消失殆尽,这时,人类不仅将彻底丧失掉捕猎或砍伐它们的自由,而且连观赏它们的自由亦不复存在。水资源保护法是使我们不能随意用水,但它可以让我们乃至我们的子孙都长期有水可用,有可用之水,而不是有一天连饮用清洁水的自由都没有,甚至无水可用。以上必要制度如此,其他任何一种必要制度也定是这样。谓予不信,尽管自己去照此一一分析,而其结果,将是屡试不爽。所以,这里可以肯定地说,所有必要制度都有这种看似让人失去自由,其实是给了人更多更大更好的自由的优秀品质。因此,所有必要制度其实都不是为解决自由与另一种善的冲突而推出的,而是为了解决一种自由与另一种自由的冲突而推出的。

   言之及此,若是诸位对“必要制度多不等于自由少”的观点仍存怀疑,那就请再想一想下面的问题便能彻底明白。

   这个问题是:人是在没有任何规则的纯自然状态下自由多,还是在有规则的社会中的自由多?

   如果人们相信了格老修斯、霍布斯、洛克、卢梭等人的社会契约论,认为当初人们组成社会是放弃了为所欲为的天然自由或天赋人权而选择了有所不为的社会自由,那势必会说社会人的自由大大少于自然人的自由。殊不知这是大谬。人如果没有组成社会,就还是纯粹的动物,与一般动物无异。可是,所有所谓能“为所欲为”的动物又能“为”些什么呢?千万年来,它们的自由可曾增加过一点儿?难道不还是只能在丛林中一代又一代周而复始地按其本性本能重复着同样的仅仅是吃喝住行性的活动?而其吃喝住行性的对象和方式,还不是千万年来几乎没有任何变化的那么几种?再看看“有所不为”的人,组成社会以后岂不是本事越来越大,能做到的事越来越多?从用于吃穿住行性的东西和方式越来越多到精神文化生活的出现和日益丰富多彩,从日行万里到坐观天下,从上九天揽月到下五洋捉鳖,从器官移植到克隆生命,从闲暇越来越多到寿命越来越长……倒是无不显示出只有社会人才能“为所欲为”。

   因此,社会人的自由远远超过自然人的自由才是正确的结论;因此,社会人虽然制定的必要制度越来越多,但其自由同样也是越来越多;因此,人类并不是如卢梭所说,因历史的不可逆性而不能重返原初拥有天然自由的自然状态,而是可以重返自然状态而不愿意重返。这一点甚至连卢梭本人也不否认,他在致波兰国王的信中说:“纵使人类能够退回到野蛮人的状态,他们也不会因此就更幸福些”。

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